Les règles de constitution du dépôt de garantie appellent une grande attention des parties.
À titre de garantie, le bailleur peut exiger du locataire lors de la conclusion du bail, le versement d’un dépôt de garantie et/ou la garantie de tiers (ex : cautionnement, GAPD, etc.) afin de se protéger contre d’éventuels manquements du locataire à ses obligations contractuelles. La somme du dépôt de garantie garantit au bailleur la bonne exécution du contrat par son locataire. Elle est conservée entre les mains du bailleur tout au long de la durée du bail. Lors de son départ et de la restitution du local, le montant du dépôt de garantie est restitué au locataire, mais des sommes peuvent lui être retenues s’il ne s’est pas acquitté de la totalité de ses obligations.
L’usage est d’avoir recours au dépôt de garantie et le bail définit son objet ainsi que sa portée.
Ainsi, la clause relative au dépôt de garantie doit obligatoirement préciser l’objet des créances garanties (loyer, charges, réparations locatives, remise en état des lieux, indemnités d’occupation) et le montant du dépôt.
Attention : à défaut de mention du montant dans le contrat de bail, aucun dépôt de garantie n’est exigible.
Le montant demandé par le bailleur est souvent limité à deux termes de loyer car au-delà de ce seuil, les sommes versées d’avance portent obligatoirement intérêt au profit du locataire.
Attention : par sommes versées d’avance au bailleur, on entend non seulement le montant du dépôt de garantie lui-même, mais aussi le montant du premier loyer lorsqu’il est stipulé payable d’avance, ainsi que le pas-de-porte s’il correspond à un supplément de loyer.
En effet, les loyers payés d’avance sous quelque forme que ce soit, et même à titre de garantie, portent intérêt au profit du locataire pour les sommes qui excèdent celles correspondant à plus de deux termes de loyer (C. com. art. L 145-40).
Attention : des règles fiscales sont aussi applicables et le locataire doit en tenir compte.
Afin de déterminer si les sommes versées d’avance au bailleur excèdent ou non deux termes de loyer, il faut prendre en compte la périodicité du loyer (trimestriel ou mensuel) et ses modalités de paiement (loyer payé d’avance ou à terme échu).
À titre d’exemple, lorsque le loyer est payable par trimestre, c’est le trimestre qui constitue le terme. Le bailleur peut donc obtenir un trimestre de loyer d’avance et un trimestre de dépôt de garantie, ou deux trimestres de dépôt de garantie si le loyer est payable à terme échu. D’usage, le montant du dépôt de garantie du bail commercial est égal à un terme de loyer trimestriel lorsque ce dernier est payable d’avance.
Les parties peuvent prévoir la révision du dépôt de garantie en cours de bail selon l’évolution du loyer quelle qu’en soit sa cause (révision indicielle, etc.).
Attention : le locataire ne peut pas se faire justice soi-même en déduisant le dépôt de garantie des derniers termes de loyers à devoir. Il est en effet redevable du paiement des loyers jusqu’à la fin du bail y compris pendant le délai de préavis (Cass. 3e civ. 5-10-1999 n° 98-10.162 D).
Pour éviter toute contestation lors de la déduction de sommes au titre des frais de réparation, il est recommandé au locataire de recourir à un état des lieux le plus descriptif possible (par exploit d’huissier) lors de la prise à bail et lors de la restitution du local, afin de se prémunir contre d’éventuels dommages qui ne lui incombent pas et prendre le risque de perdre son dépôt de garantie.
Recommandation : consultez votre avocat ou votre notaire qui vous assistera dans la rédaction et la gestion de votre bail commercial.